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参见邓静秋：《中国宪法上的婚姻自由研究》，中国人民大学2018年博士学位论文，第86页。

[41]以法国为例，社会选择的演变促使其立法逐步放松对技术发展的禁令，法国法律已经从严格禁止转为允许有控制地开展技术研发，通过对《生物伦理法》的定期修订，最大限度地鼓励和利用科学和医学技术改良前景，实现更深层次的平等。文章来源：《中国法律评论》2022年第1期。

[51]对于确定何时以及在何种条件下可以行使这一选择，并没有一般的标准。[21]韩大元：《论克隆人技术的宪法界限》，载《学习与探索》2008年第2期。在对待基因编辑婴儿等类似事件中，生命伦理学与法学各自的视角与关注的面向存在极大的差异。另一方面，超人类主义也可能造成歧视，与人的自然伦理相抵触。例如，有学者认为，在贺建奎基因编辑婴儿事件中，存在两类赔偿权利人：一是受试者。

[17]Francis Fukuyama, Transhumanism , Foreign Policy, No.144, Sep.-Oct., 2004, p.42. [18][美]迈克尔·桑德尔：《反对完美：科技与人性的正义之战》，黄慧慧译，中信出版社2013年版，第37页。[21]尽管生物保守主义和超人类主义分布在人类增强技术生命政治光谱的不同位置，但都不会拒绝使用人的尊严这个概念，这是争论双方共享的逻辑起点。所谓特定性，是指受到通信秘密保护的信息需要来源于特定的通信活动，而通信过程中使用的一般化的个人信息，即个人姓名、联系电话、电子邮箱、通话号码等信息不属于通论通信秘密的宪法保障信秘密的保护范围，例如邮政通信中的信封以及通讯记录上记载的孤立的个人信息。

[6]还有学者主张通信状态秘密说，作为落实《宪法》第40条的重要基本法律——《邮政法》——在1985年起草时，主要起草人刘造时持该见解。具体而言，通信秘密的保护范围是否仅及于传达通信双方思想和观点的通信内容秘密？何时通信、与谁通信、通信频率等通信状态秘密是否属于通信秘密的保护范围？通信秘密保护范围是否还能更广，包括邮编、电话号码、通信地址等围绕通信的全部信息？宪法学理论对这些问题并未给出清晰的回答。（二）通信秘密的一般法律保留 《宪法》第40条第一句除了具有立法形成条款的面向，也对限制通信秘密提出了实行法律保留的要求。[46]《刑事诉讼法》对于发动技术侦查措施的具体规定可以看成是立法机关对《宪法》第40条法律规定的程序的立法形成。

第一，因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、检察机关或国家安全机关依照法律的规定对通信进行检查，是宪法对于公权力机关限制公民通信秘密本质内容的严格限定。例如，在恋人之间长时间、高频次通话的场景下，对通信双方而言，形式可能重于不痛不痒的通信内容。

总而言之，通信状态秘密对于人的自我实现的宪法意义不亚于通信内容秘密，宪法上通信秘密的保护范围应当及于通信状态。行踪类电子通信元数据同通信内容一样受到加重法律保留的一个佐证在于刑法上认定侵犯公民个人信息罪时，公民的行踪轨迹信息和通信内容信息受到的保护程度较大，只需在量的层面满足非法获取、出售或者提供五十条以上即可构成犯罪。原因在于，《宪法》第40条第一句已然表达出马识途所主张的对通信权进行法律保留的意涵，第二句的内涵是在前句基础上对限制公民通信权的本质内容所做的加重法律保留，无法为非依法律不得妨害的内涵所囊括。而除上述数据以外的其他结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围。

1982年4月，全国人大宪法修改委员会秘书处形成了《宪法论通信秘密的宪法保障修改草案（修改稿）》，将原《宪法修改草案（讨论稿）》中的通讯秘密改为了通信秘密，也暗含通信权保护范围不包括电话、电报等电讯手段。[19]从该答复中可以看出，法工委对于通信相关信息是否属于通信秘密保护范围的判断认可了特定性这一标准，因为个人的通话时间、通话对象、通话规律都是基于一次通信或多次通信所产生的，高度特定化和个性化的信息，故而属于通信秘密的保护范围。这一条款为文革十年中大量组织和个人不经法律程序，检查、截留、控制通信提供了法律依据。笔者认为，将《宪法》第40条第一句和第二句分别理解，正确梳理第40条的规范结构，则会发现本条呈现出立法形成—一般法律保留—加重法律保留的三层次规范结构。

刑事诉讼法有学者敏锐地捕捉到这一立法形成空间：对公民通讯权利的限制必须依照法律规定的程序进行，而法律规定的程序需要由立法机关制定法律且该法律必须明确规定对公民通讯自由进行限制的相应程序。[25]1957年，周恩来签署发布新中国第一部信访工作的规范性法律文件——《国务院关于加强处理人民来信和接待人民来访工作的指示》，其中明确指出：处理人民来信……是各级国家机关一项经常的重要政治任务……认真地处理人民来信和接待人民来访……可以经常地同成千上万的群众建立联系……正确处理人民内部的矛盾……克服官僚主义，改进工作。

但笔者对杜文得出这一观点的论证过程持保留态度。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

2.社会主义民主、人民来信与通信秘密 通信秘密条款另一价值基础在于总结文革经验[22]，支持人民群众来信来访制度有效运行，保障社会主义民主建设。例如，立法者可以基于公共交通安全禁止公民驾驶机动车的过程中接打电话，也可以基于特定时段公共利益的需要，在高考考场周边一定范围内屏蔽电信信号，但立法者限制公民通信权的行为不得触及通信权的核心领域，尤其是不得限制公民通信内容秘密。[28]管理性电子通信元数据主要记录有助于管理通信服务过程的信息，例如通信时长，基于不同基站服务产生的位置移动信息，GPS信息，基站与手机链接生成的通讯识别码（Cell-ID）等信息。[29]因此，基于国家安全和部分严重的刑事犯罪采集公民的电子通信元数据是世界各国的通行做法。从通信状态的特定性出发，描述性电子通信元数据不属于通信秘密的保护范围。例如，《反间谍法》第13条将作为载体的个人电子通信工具、器材纳入通信秘密的保护范围，可以由国家安全机关基于反间谍工作的需要进行检查。

笔者认为，有三种电子通信元数据不符合通信状态的实质内涵，只能落入个人信息受保护权或隐私权的保护范围。《宪法》对于通信权的规定集中体现于第40条。

在中国政法实践中，人民来信并非一种普通的纠纷解决渠道，而是被赋予了极强的政治意味和政治功能。因此，通信作为表达的重要途径，在1982年《宪法》制定前后，已有学者指出：世界各国，不论其政治制度如何，从来都把保护通信权，放在极其重要的位置。

宪法必然需要预设，随着通信环境和通信手段的不断变化，未来通信秘密的保护应当交由未来的立法者进行解决。例如，《未成年人保护法》第63条规定因国家安全或者追查刑事犯罪，或者紧急情况下为了保护未成年人本人的人身安全等原因，可以对未成年人的邮件、电子邮件或其他网络通讯内容进行检查。

[36]一项典型的限制通信内容秘密本质内容的行为方式即为检查公民通信，宪法将检查公民通信这一行为的发动事由、检查主体和检查程序进行了严格限定。另一方面，《数据安全法》《个人信息保护法》《网络安全法》宜肯定和继受对公民行踪轨迹和通信内容受到加重法律保留的制度安排，贯彻立法明确性原则，具体规范公安机关、国家安全机关收集数据的种类和范围。举例而言，甲在A地用号码X与在B地用号码Y的乙进行了通话，公权力机关如若在电信公司仅仅提取甲与乙的姓名、手机号码以及号码归属地等信息，这些静态的个人信息无关乎动态的通信过程，无涉甲乙的通信秘密权利。邓静秋在研究宪法上的婚姻自由条款时，主张对宪法上破坏婚姻自由进行体系解释，方能明确宪法层面上破坏的规范内涵。

师索、陈玮煌：《犯罪侦查中网络通讯数据留存制度的欧洲法审视》，载《西南政法大学学报》2018年第6期。五、通信秘密的立法形成与限制方式 明确了通信秘密的保护范围和《宪法》第40条的规范结构之后，需要从立法形成和限制方式两个层面展开通信秘密条款。

张翔教授将学界对通信权限制的部分观点集中概括为检查之外无限制，该观点主张除……外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯的表述具有排他性，字面上意味着宪法绝不允许通信检查之外的限制方式。[4]在电子通信、数字通信发展初期，此种对于通信秘密保护范围的扩张解释一定程度上弥合了文本与实践的鸿沟。

参见全国人大常委会办公厅研究室政治组编著：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第167页。[11]通信的持续时间、移动位置、通信的发送方和接收方的电话号码和电子邮件地址等数据都是最为常见的电子通信元数据。

笔者赞同这一看法，严格的批准手续对于宪法上程序一词的立法形成尚不充分，还有进一步细化的空间和必要。为了防止宪法上的通信权被法律保留所挤压和相对化，宪法尤为重视对公民通信权的核心领域的保障，故而放弃了通信权一般法律保留一体适用的方案，而以更严格的要件对通信权部分领域的限制作出最低限度保留。四、通信秘密的规范结构 部分结构性和管理性电子通信元数据落入通信秘密的保护范围并无法从根本上解决实践和理论的争议。[8]不难发现，通话详单是通信过程中电信服务公司出于计费等目的记录的相关通信资料，是传递通信内容过程中产生的副产品，主要记载了通话时间、通话频次、通话规律等通信状态信息，与通信内容相较显然有性质上的云泥之别。

在规范层面，首先需要对通信状态是否属于通信秘密的保护范围进行分析。在明确了通信秘密规范结构的基础上，应当推进宪法与部门法的互动，在一般法律保留和加重法律保留的层面，为国家机关采集、处理公民电子通信元数据进行制度设计，实现合宪性法秩序的整体融贯。

参见张新宝：《个人信息收集：告知同意原则适用的限制》，载《比较法研究》2019年第6期。[24]周臣孚、鹿荫棠编：《邮政法释疑》，人民邮电出版社1990年版，第26页。

[33]张翔：《通信权的宪法释义与审查框架——兼与杜强强、王锴、秦小建教授商榷》，载《比较法研究》2021年第1期。从通信的文义和通信秘密条款的规范价值出发，通信状态属于通信秘密的保护范围。